艺术家与工匠

世界上有两大法系，英美的普通法系（Common Law）和欧陆的民法法系（Civil Law）。我不知道民法系国家的律师们是怎么看待普通法系的，但以我在英国读法律这两年来的体会，英国的普通法律师们基本上都是带着鄙视和恐惧的心理来看待欧陆法系的。

如果粗略地来看，两大法系之间的差别并不那么大。大家印象里这两大体系最大的差别，大概就在于普通法系更依赖于案例，民法法系更依赖于成文法。然而其实英国今天的立法也非常频繁，而且成文法永远是高于案例法的；法院虽然有很大的独立性，但若是政府、议会对任何一个裁决不满意，只要立个清楚直白毫无歧义的法条出来，法院也只有乖乖服从。与此相对的是，即使是在法国或德国这样的民法法系国家里，政府立出来的法在实际应用过程中，也有可能被法院重新解释、最高法院或者宪法法院甚至还可能握有宪法的解释权——所以法院的自主性其实也不低，成文法未必能束缚住法官们的自由裁决。

可即使如此，普通法系内的律师们还是觉得自己的体制更优越，民法法系内有很多矛盾、有问题的地方。我记得去听过一个美国的法学家谈台湾和大陆的刑法制度，在谈到陈水扁案时，特别批评台湾政府至今依然将没有被定罪的陈水扁关押禁见：这种案子很有可能拖上个三五年，难道这期间就一直要这样把未定罪的被告关在监狱？不过他给我印象最深刻的一句话却是他的结语：“To a lawyer trained in the common law system, this is baffling.”在他看来，这似乎不是台湾特有的问题，而是所有民法法系国家都存在的体制漏洞；普通法系最引以为傲的也是其对程序正义的执着追求和维护。

当然，欧陆国家特别是法国的法律学者们，对英国的司法体系其实也是有点不以为然的。在他们看来，英国的体制其实是还未完全进化的系统——这种按习惯裁决的方式，法国人、德国人当年也使用过，可随着18、19世纪的法典化（codification），这种方式被逐步抛弃。西方进入中世纪以来，重新发掘出古希腊和古罗马文化，学到的最重要的一点就是理性——亚里士多德所谓的“Reason, more than anything else, is man”；人和其他动物最大的区别，在于人拥有理性。而理性也就是要将严谨的逻辑应用于司法的审判之中，也要有明确的条文为人类社会的行为方式提供指引和规范。如果是这样，那么那种按习惯裁决的法制，当然是落后的。把法律条文整理、归类然后再用文字记录下来，就成为欧洲大陆法学家们的梦想；就好像《圣经》是上帝颁给人类的自然法，人类自己也要追求一部神圣的法典。这是一种对文字的崇拜。所以当查士丁尼的《民法典》在意大利波伦亚大学图书馆的某个灰暗角落里被重新发掘出来的时候，欧洲人当然也立即将其奉为法学里的圣经，理性的化身。

可只有英国人是不买账的。他们依然在维护着习惯法，拒绝法典化，依然“按大法官之足”（Chancellor's foot）的长短来裁决。美国二十世纪最著名的大法官Oliver Wendell Holmes在他的《普通法》（The Common Law）一书的开头，就这样明白地指出：

The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.

——（Oliver Wendell Homes, The Common Law）

所以这可能才是英美法和欧陆法之间最大的区别：欧陆法信仰的是逻辑和理性，英美法信仰的却是经验。在英美法的律师们看来，正义不是1+1=2这样直白的绝对真理，它不存在于先验的理性之中，而是在法律人运用理性的过程中被发现、被完善。欧陆法将理性视作一尘不变的、永恒的、每个人天生拥有的一种本能。英美法却更注重所谓的技艺理性（artificial reason），理性不是天生的，是需要通过人的努力和技能被不断发展完善的：人必须像打磨刀剑那样不断努力才能让理性变得锐利。此外，理性也不是正义（Justice）唯一的组成部分，正义同样需要考虑到社会道德和需求。正义往往是一种不同利益、不同需求间的平衡；这是一门维持平衡的艺术。如此说来，身为艺术家的普通法系律师，自然也就难免会带着些许鄙夷的眼光来看待那些只会盲目应用自己的本能，而不太善于发展和完善这种本能的欧陆法系的法律工匠们了。