艺术家与工匠

世界上有两大法系，英美的普通法系（Common Law）和欧陆的民法法系（Civil Law）。我不知道民法系国家的律师们是怎么看待普通法系的，但以我在英国读法律这两年来的体会，英国的普通法律师们基本上都是带着鄙视和恐惧的心理来看待欧陆法系的。

如果粗略地来看，两大法系之间的差别并不那么大。大家印象里这两大体系最大的差别，大概就在于普通法系更依赖于案例，民法法系更依赖于成文法。然而其实英国今天的立法也非常频繁，而且成文法永远是高于案例法的；法院虽然有很大的独立性，但若是政府、议会对任何一个裁决不满意，只要立个清楚直白毫无歧义的法条出来，法院也只有乖乖服从。与此相对的是，即使是在法国或德国这样的民法法系国家里，政府立出来的法在实际应用过程中，也有可能被法院重新解释、最高法院或者宪法法院甚至还可能握有宪法的解释权——所以法院的自主性其实也不低，成文法未必能束缚住法官们的自由裁决。

可即使如此，普通法系内的律师们还是觉得自己的体制更优越，民法法系内有很多矛盾、有问题的地方。我记得去听过一个美国的法学家谈台湾和大陆的刑法制度，在谈到陈水扁案时，特别批评台湾政府至今依然将没有被定罪的陈水扁关押禁见：这种案子很有可能拖上个三五年，难道这期间就一直要这样把未定罪的被告关在监狱？不过他给我印象最深刻的一句话却是他的结语：“To a lawyer trained in the common law system, this is baffling.”在他看来，这似乎不是台湾特有的问题，而是所有民法法系国家都存在的体制漏洞；普通法系最引以为傲的也是其对程序正义的执着追求和维护。

当然，欧陆国家特别是法国的法律学者们，对英国的司法体系其实也是有点不以为然的。在他们看来，英国的体制其实是还未完全进化的系统——这种按习惯裁决的方式，法国人、德国人当年也使用过，可随着18、19世纪的法典化（codification），这种方式被逐步抛弃。西方进入中世纪以来，重新发掘出古希腊和古罗马文化，学到的最重要的一点就是理性——亚里士多德所谓的“Reason, more than anything else, is man”；人和其他动物最大的区别，在于人拥有理性。而理性也就是要将严谨的逻辑应用于司法的审判之中，也要有明确的条文为人类社会的行为方式提供指引和规范。如果是这样，那么那种按习惯裁决的法制，当然是落后的。把法律条文整理、归类然后再用文字记录下来，就成为欧洲大陆法学家们的梦想；就好像《圣经》是上帝颁给人类的自然法，人类自己也要追求一部神圣的法典。这是一种对文字的崇拜。所以当查士丁尼的《民法典》在意大利波伦亚大学图书馆的某个灰暗角落里被重新发掘出来的时候，欧洲人当然也立即将其奉为法学里的圣经，理性的化身。

可只有英国人是不买账的。他们依然在维护着习惯法，拒绝法典化，依然“按大法官之足”（Chancellor's foot）的长短来裁决。美国二十世纪最著名的大法官Oliver Wendell Holmes在他的《普通法》（The Common Law）一书的开头，就这样明白地指出：

The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed. The law embodies the story of a nation's development through many centuries, and it cannot be dealt with as if it contained only the axioms and corollaries of a book of mathematics.

——（Oliver Wendell Homes, The Common Law）

所以这可能才是英美法和欧陆法之间最大的区别：欧陆法信仰的是逻辑和理性，英美法信仰的却是经验。在英美法的律师们看来，正义不是1+1=2这样直白的绝对真理，它不存在于先验的理性之中，而是在法律人运用理性的过程中被发现、被完善。欧陆法将理性视作一尘不变的、永恒的、每个人天生拥有的一种本能。英美法却更注重所谓的技艺理性（artificial reason），理性不是天生的，是需要通过人的努力和技能被不断发展完善的：人必须像打磨刀剑那样不断努力才能让理性变得锐利。此外，理性也不是正义（Justice）唯一的组成部分，正义同样需要考虑到社会道德和需求。正义往往是一种不同利益、不同需求间的平衡；这是一门维持平衡的艺术。如此说来，身为艺术家的普通法系律师，自然也就难免会带着些许鄙夷的眼光来看待那些只会盲目应用自己的本能，而不太善于发展和完善这种本能的欧陆法系的法律工匠们了。

Just Smile

临走之前，终于看完林语堂的My Country and My People。查一下豆瓣上的纪录，这本书看了已经有两个多月了；由于期间又生病又考试的，这本书只能是断断续续地翻完。

林语堂笔下的中国与今天的中国已经很不一样了。那时的中国似乎更悠闲、更开朗、更精致、也更懒散，更有一个文明古国的味道。而今天的中国就更急躁、更冒失、更粗糙、但也更朝气蓬勃，快速成长着学习着。如果做纵向的比较的话，那时的中国更像英国，今天的中国则更像美国。

We are an old nation. The eyes of an old people see in its past and in this changing modern life much that is superficial and much that is of true meaning to our lives. We are a little cynical about progress, and we are a little bit indolent, as are all old people. We do not want to race about in a field for a ball; we prefer to saunter along willow banks to listen to the bird's song and the children's laughter. Life is so precarious that when we know something truly satisfies us, we hold on to it tight, as a mother hugs her baby close to her breast in a dark, stormy night. We have really no desire for exploring the South Pole or scaling the Himalayas.

(Epilogue, p.327)

所以说历史未必永远是直线向前发展的。人不可能返老还童，一个国家却可以做得到——只要这个国家的历史足够动荡、也足够悠久的话。那些习惯了直线历史思维的西方人，只怕是因为他们自己的历史不够长，还未完整地经历过一个文明兴衰轮替的全过程而已。

但其实回看中国历史和中国的传统文化，往往能产生出对未来的自信。我们是一个根基那么厚实的民族，经历过那么多苦难但也享受过那么多辉煌；很多我们今天看来难以跨越、难以解决的矛盾和问题，其实历史上也都曾碰到过，也都照样走了过来。不过十几年前，中国崩溃论曾经甚嚣尘上，其实到今天还余音缭绕。中国人自己也常常有意无意习惯性地贬低自己的文化传统、价值习俗、政治和社会制度。可问题在于，作为几个文明古国中唯一一个能够传承到今天的文化，其中必有过人之处，靠的也一定不只是超强的生殖能力而已。更何况再烂的文化经过几千年这样传承下来，必定也累计沉淀了许多可以为今人所用的经验教训吧。

中国因为太庞大、家底太丰厚，任何改革和前进都会非常困难；但也因为中国的庞大丰厚，要搞垮中国同样非常困难。强人如毛泽东，翻云覆雨三十年也未能把中国拖向深渊；当年的西方殖民者试图瓜分中国，也没影响到今天中国政治、文化上的大一统。当我们在焦急地试图要被世界承认和接纳，焦急地担心未来的路是否还走得下去的时候，或许应该更多地回头看看自己曾经的文明和辉煌。中国可以走自己的道路，中国可以有自己的习俗、自己的政治体制；中国人可以比西方人更懂得如何去解决一些难题。中国人可以掌握真理。就像林语堂时代的中国人那样，当他们看到只有在加了牛奶和糖才会喝茶，而且蔬菜只知道生吃的西方人时，他们才不会跟风去碰那恶心的奶茶和无味的生菜——they just smile at the barbarians。

盗版有理

最近看到瑞典对一群网络盗版网站管理者的判刑，让我对知识产权，特别是版权这个问题又燃起了激情。还记得自己初中的时候玩过一段时间电脑，对什么自由软件、Linux直到后来的Creative Commons、Wikipedia都有过接触，当时就树立了反正版、坚持自由的进步思想。到了今天，自己的立场也许有所缓和，但基本观点还是没有改变：版权未必是促进和鼓励知识创新的最好手段。

首先就这个案子本身，我就觉得瑞典的司法过严——这个国家居然对盗版行为已经提高到刑事制裁的高度了，盗版要坐牢、还要被政府罚款，实在有点荒唐。刑事制裁面对的行为，应该是那些容易对整个社会造成伤害的行为；而盗版侵犯到的基本上只是一些特定行业内大企业的利益，对社会大众毫无伤害，政府为何要大动干戈地来如此保护、如此判刑？根本就是图利财团、保护少数人的利益，而且严重侵犯人权。

我们从小被灌输这样一种观念，即知识产权是物权的一种，因此是（未经法律程序）不可侵犯的。但问题在于，我们应该仔细思考，在法律上知识产权是真正的财产权，还是一个被创造出来的概念，实际只是一种利益的分配和划分？在我看来，知识产权当然只是一种利益划分的手段，法院在其中起到的作用应该是像在处理合同法案件时那样，没有正义邪恶，没有对错，而只是决定利益的归属。知识产权不是真正意义上的物权，因为它的非排他性——盗版并不影响第三方的正常使用。我偷比尔·盖茨100美元就意味着他少了100美元；我复制一份盗版Windows却不影响任何正版用户的使用；我并没有剥夺他人正常行使其财产的权利（用英国法官带些诗意的话来说，那就是the peaceful enjoyment of one's property；这才是财产权的基本定义）。财产权的前提假设是物资是有限的，因此要保护其分配；但知识产品的后期复制却可以是无限的，怎么偷？怎么能算偷？所以在法律上或即使是在道德上，“偷”软件和偷东西也是有根本的区别。

既然它是一种利益的平衡，我们就有权利过问，这种保护是否恰当、是否过度？它在今天是更倾向于大企业的利益，还是个人、消费者的利益？知识的传播和进步总是建立在前人的基础之上的，我们总要先吸收学习别人的知识成果后才可能有自己的创新和开发。过度的知识产权保护就是阻碍知识进步和创新的障碍，对世界上的发展中国家、对社会上比较贫穷的人群更是如此。微软可以在美国找到无数愿意花100美元买正版Windows的用户，但请问生活水准相对低很多的中国人也必须要付这点钱才能合法使用Windows？我记得去年在陕西支教，那里的高中生们也常用QQ、常在网吧上网。难道这不要感谢盗版Windows在中国的泛滥？如果我们打击盗版，严禁盗版出现，这些年轻人永远都不会有机会接触电脑；在这信息化的年代里，这也意味着他们与世界永远地脱节，永远不可能有迎头赶上的机会。

我并不否认知识产权的必要性，但问题在于今天的这种保护显然过度了。美国1790年颁布的第一部版权法对作者著作权的保护仅为14年（而且还仅限于美国作者，外国作者一律不享有版权。所以说起来今天大谈知识产权保护的美国人才是盗版的真正始祖）；今天美国版权的保护期限却是作者终生外加死后150年。同样的期限问题存在于专利权。这样的结果是过度地维护了大企业、大媒体和美国这类向外输出技术的国家的利益，损害的是中国这些还需要从外输入知识的国家的利益。18世纪的美国毫不掩盖、理直气壮地盗版外国的书刊，为的是让自己迎头赶上；今天的中国当然有资格做同样的事情。

我们同样也要问，对娱乐和知识产品的定价，是否由于这种具垄断性质的“知识产权”（所谓的知识产权本质上就是允许一个人在一段时间内对一个产品进行垄断性的销售）的存在，而被不公平地抬高？作为没有收入的学生，我现在每年学期开始的时候却要在买教科书上花掉上百镑，在我看来这当然是不公平的剥削。这也是知识产权本身的一种悖论：如果完全取消保护，那么由于后期复制的成本远低于前期开发，那些盗版复制的商人当然可以获得更多的市场份额；但当保护太严密时，那些享有垄断权的企业也会由于缺乏市场竞争机制而获得不合理的暴利；而这又是以公共的长远利益为代价的。那些指责我们这些大学生消费者为海盗、自己却利用垄断权把文化知识产品价格定得如此之高的企业，本身也就是掠夺公共财富的强盗。

还没那么早

奥巴马最近宣称美国经济已经出现曙光，我可不太乐观。既然大家一致公认这是1930年代以来最严重的一次经济危机，那哪有那么快就能走出困境的。我还记得我在新加坡的时候，这个国家直到2004年才逐渐走出97亚洲金融危机的影响。新加坡政府也是非常强势的政府了，采取的挽救措施也可不止是花点小钱（相比于经济总量而言）而已；而这次的冲击范围更大也更严重，怎么可能那么快就有了曙光。

而且美国人现在的救市手段，至少我感觉在逻辑上就有问题。A-level经济课上让GJW提到凯恩斯，让我印象很深的一句话是，经济萧条的时候政府就是花钱雇人在马路上钻洞再填上也能刺激经济。这似乎也是美国人现在在干的事。但问题是你如果再仔细想想，如果萧条是单纯因为大家信心不足引起的，这样的刺激也许有作用。可钻洞再填上本身只是在重复劳动、浪费资源而已，并没有增加任何社会财富，顶个屁用。

而且美国人今天的问题，归根究底是以前花钱太随意了，消费过度造成的。拿着中国人借给他们的钱乱花乱用，今天不过是来还债而已。可这奥巴马倒好，不好好还债还拿出7,000亿来继续花，还继续要老百姓也这样消费。旧债不还却还要继续欠（而且还准备赖）新债，其实就是旧的泡沫刚破又要开始吹个新泡泡，这怎么可能管用呢。所以我的看法是，这经济危机还有好几年时间才可能走出去呢。回想1929年的金融危机，说来其实是到二战之后才开始真正复苏起来的。

而且这次危机也应该让人意识到，经济归根究底是社会财富和资源的总合，财富不可能就靠一些金融数学模型凭空创造出来。美国人今天回过头来责怪中国人为何出口给他们那么多东西，借给他们那么多钱。但问题的关键还是在于你们美国人怎么用这笔资源？把钱拿来用于比如再生能源、生物科学之类的研究是一种用法，用来当金融游戏的资本、用来打仗杀人也是一种用法。但前者是对未来实实在在的投资，后者就只是制造泡沫和生灵涂炭的投机了。

当然投机的钱来得快，投资则要更长的时间才看得到回报。在金融泡沫最顶峰的时候，那句“Greed is good”被人传诵。今天的情况证明了，贪婪当然不值得歌颂，不要以为所有人都贪婪的结果就是一种平衡。贪婪的结果是不再追求实实在在的进步与回报，而只是在现有的财富中抢占更大的份额。贪婪也容易让人变得很急躁，这就体现在比如顶尖大学的毕业生急着进华尔街，30岁就要在曼哈顿买豪宅。今天的美国政府大概也是好日子过惯了，债都还没还清就急着以为自己快走出困境了。

让我发泄一下

放假以来就基本窝在家里看课本。其实真正说起来，考试还是有其必要性的，大部分人是要有了考试的压力，才会真正仔细认真地去看书、去理解。至少我自己的感觉是，很多书本上的关键内容是自己在复习的时候才真正注意到并搞懂了的。

不过对读法律的人来说，考前这样集中突击式地阅读司法文献非常疲劳。我现在连续看了那么多法律人写的专业司法意见，很不爽的就有两点：第一，为何都爱用那么长的句子？无论是法官的裁决意见，或者是叫兽砖家的论文，满篇都是那些跨个六七行，套上两三个从句，用上十几个逗号的超长句，有时候不读上个两三遍可是别想弄懂他的意思。

还有就是为何有话都不好好说，尤其喜欢正话反说？律师们最爱的句式就是被动语态和否定句，比如“这样做合法”这类的句子，律师们一般都只会说，“这样做不违法”。最近我看到过最经典的一个句子是英国外交部的一个律师写出来的——“The best case that can be made ...[此处省略一个定于从句] is that it cannot be said to be unambiguously illegal.”。人家用的可是三重否定，让我楞了足足五秒钟，几乎就要用扳手指头的办法来算出他到底是个啥意思了。当然玩法律的家伙们肯定会说双重甚至三重否定与肯定还是有差别的，而且从某种意义上说法律其实就是语言的游戏，学法律就是在学如何分清void和voidable之间区别这一类的问题。

所以总体上备战考试还是比较痛苦的，晚上睡前只能读读林语堂来放松一下。人家的句子可就直白清楚多了，那是读起来有快感的句子。前几天正好读到一段是谈考试的，读起来痛快淋漓，很有助于情绪发泄：

Both the old and modern educational systems suffer from the foolish belief that you can weigh a man's knowledge by a series of examinations, which must by necessity be of a mechanical nature, and which must concentrate on the storing of information rather than on the development of a critical mind. For a critical mind cannot be easily graded or given a marking of 75 or 93, while a question on the dates of the Punic Wars can. Moreover, any college examinations must be of such a nature that students can prepare for it at the week's notice, or all of them will flunk. And any knowledge that can be crammed at a week's notice can be forgotten in as short a period.

——My Country and My People, p.217

嗯，发泄完毕，继续回去看书。

带着偏见看世界

M@X同学推荐了郭凯的一篇文章，突然提醒了我这个有关“偏见”的话题。

我的Blog名字就叫“傲慢与偏见”，因为我并不避讳我所有文章都是带有很鲜明的立场及很激烈的言辞的。可能在一些观点不尽相同的人看来，这种鲜明的立场展示出来的就是偏见，这种激烈的语言折射出来的甚至是傲慢。但也许偏见永远不可避免，甚至也不应该避免。重要的不是一个人带不带偏见和成见，而是他的论点有没有道理和新意。什么是事实，往往真的很难说清楚，像那庐山的真面目一般，横看成岭侧成峰，取决于你的角度，看出去的必然都各不相同。这样说起来，其实每个人看世界都肯定只有“偏”而不会有“正”见。

这又让我联想到西方特别是英美的司法制度，核心的一点是强调体制内的对抗性（adversarial）。读法律之后常常被中国同学问到的一个问题是，律师常常为坏人辩护甚至最后帮他们脱罪，不应该被谴责嘛？中国人传统上的思维也是鄙视颠倒黑白的讼师、诡辩家。但现代司法制度设计的基础就是不信任每个人的自我价值判断；更公正的裁决是要在两种偏见的观点互相对抗碰撞之后才会更好地显现出来。律师的工作就是毫不避讳地把自己当事人一方的立场展示出来，而不必考虑对方的立场——这也是一种偏见。

同样的现象存在于民主制度之中——民主的核心是对抗，而不是合作。反对党就是给政府找麻烦、就是挑刺、就是无理取闹的（当然是要在合乎法律和礼仪的范围内）；执政党干得再好反对党也要说他烂，政府再好的立法提案反对党也要动笔改几下，哪怕是换个标点符号也好——这又是一种强制性的，制度化的偏见。

中国人习惯上好像总是爱强调讲话或者写文章都要做到公正、中立，但这样的结果往往是一篇面面俱到、四平八稳却同时也是废话连篇毫无新意的概括总结而已。一个人旗帜鲜明地陈述一个观点并不代表着他不了解、理解甚至同情别的观点，而只是因为他认为他需要特别突出那个从他的立场看出来是最正确的观点。他的对或错和偏见的深浅也不是关键所在，重要的是这样的见解是否能给我们带来新的启发和启示。

所以如果谈到西方或者中国媒体的偏见，我现在几乎已经是习以为常了。问题的关键似乎不在于西方媒体的偏见，而在于中国媒体太微弱的声音和还不足够的发言权——就好像Westminster里面对面坐的两个党一样，对面的那个党总是大呼小叫拼命宣扬鼓吹自己的政绩和成就并不断嘲笑对手的无能和愚蠢，而我们这边呢，却是文质彬彬、轻声细语，还有点不好意思去戳痛对手。殊不知若不多陈述一点自己的偏见，对手可是永远都看不见自己身后的那半边是个啥样子。